Contribuintes e advogados trabalham em novas teses para contestar difal de ICMS

TRIBUTARISTAS VEEM OPORTUNIDADES EM ESTADOS QUE NÃO EDITARAM LEIS ORDINÁRIAS PARA INSTITUIR A COBRANÇA E ONDE EXISTE ADICIONAL PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA

As disputas jurídicas em torno da cobrança do diferencial de alíquota (difal) de ICMS estão longe de ter fim. Contribuintes trabalham ao lado de seus advogados em novas ações e teses para contestar pontos da Lei Complementar (LC) 190/2022, que regulamentou o difal de ICMS incidente nas operações interestaduais.

Tributaristas ouvidos pelo JOTA estudam pelo menos três teses jurídicas para questionar o difal de ICMS envolvendo o consumidor final não contribuinte do imposto: a necessidade de edição de leis estaduais; a impossibilidade de utilização de créditos de ICMS para pagamento do difal; e o pagamento de adicionais para financiamento de Fundos de Combate à Pobreza. Além disso, eles questionam a base de cálculo dupla estipulada pela LC 190/2022 para casos envolvendo o consumidor final contribuinte do imposto.

Segundo a advogada Fernanda Ramos Pazello, sócia do TozziniFreire Advogados, há discussões relacionadas à exigência do difal de ICMS que ainda não foram analisadas pelos tribunais superiores. “Muitas empresas, inclusive clientes nossos, estão discutindo em juízo não somente a questão da anterioridade, mas também da necessidade de lei estadual para a instituição do imposto e a indevida base dupla”, afirma a advogada.

A expectativa é que os temas ganhem relevância em 2024 após o Supremo Tribunal Federal (STF) ter, no fim de 2023, decidido sobre a data de início de cobrança do difal de ICMS por parte dos estados. “Muitas empresas estavam esperando o desfecho do julgamento sobre a aplicação da anterioridade para avaliar a adoção de outras discussões judiciais”, conta Arthur Pitman, sócio do Lavez Coutinho Advogados.

Por seis votos a cinco, os ministros definiram que o difal de ICMS pode ser cobrado a partir de 5 de abril de 2022, frustrando o pedido das empresas, que esperavam que a cobrança fosse possível apenas a partir de 2023. O acórdão da decisão ainda não foi publicado, mas há possibilidade de que seja alvo de recursos.

O JOTA conversou com tributaristas para entender quais são as principais teses jurídicas que podem ou que estão sendo usadas para questionar a LC 190. Veja abaixo os principais exemplos.

Leis estaduais

O Supremo decidiu que os estados podem cobrar o difal de ICMS a partir de 5 de abril de 2022, noventa dias depois da publicação da lei complementar que regula o tributo. Mas, para isso, os estados devem editar leis ordinárias próprias instituindo a cobrança. Para alguns advogados, isso invalidaria a exigência tributária nos estados que não editaram novas leis ou que as editaram antes da sanção presidencial.

“O argumento seria de que estas leis ordinárias nasceram inconstitucionais e, portanto, haveria necessidade de uma nova lei ordinária posterior”, diz Pazello, acrescentando que essa nova lei a ser editada deveria observar a anterioridade anual.

Segundo a advogada, contribuintes questionam, por exemplo, as leis de São Paulo e do Rio Grande do Sul, que são anteriores à lei complementar. “Infelizmente, há decisões judiciais permitindo sua exigência com base nestas leis”, afirma Pazello.

Para Angelo Ambrizzi, chefe de tributário no Marcos Martins Advogados, a tese é possível, mas tem remota chance de êxito. Na sua visão, não haveria possibilidade de cobrança nos estados em que não há legislação; mas nos estados em que ela existe, ainda que tenha sido editada antes de 2022, a discussão tende a ser favorável ao fisco.

“O STF já se manifestou em caso similar envolvendo o ICMS Importação, validando a legislação anterior à edição de lei cujo objetivo foi de regulamentar tributação”, afirma o advogado.

Ambrizzi faz referência ao tema de repercussão geral 1094, em que se discutia a validade da cobrança do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica em estados que editaram a lei estadual após a promulgação da Emenda Constitucional (EC) 33/2001, que tornou constitucional a cobrança, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal (LCF) 114/2002.

A tese fixada pelo STF é a de que as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da LCF 114/2002 são válidas, mas só produzem efeitos a partir da data de vigência da lei complementar.

Crédito de ICMS

Outro ponto que tem sido olhado com atenção pelos tributaristas é o artigo 20-A da LC 190/2022. Nele, fica determinado que “o crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido apenas do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem”.

Na prática, o que o artigo 20-A da LC determina é que, mesmo que o lojista tenha acumulado créditos de ICMS com a compra de mercadorias, ele só poderá utilizá-los para compensar débitos de ICMS no seu estado de origem, ficando vedada a utilização dos créditos para pagamento do difal de ICMS no estado de destino. Assim, o pagamento integral da diferença de alíquota terá que ser feito em dinheiro.

“Essa vedação pode trazer problemas de fluxo de caixa para contribuintes que têm muitas operações interestaduais para consumidores finais, pois eles terão que desembolsar dinheiro operação a operação, quando poderiam estar usando créditos de ICMS para abater o difal”, diz Arthur Pitman, do Lavez Coutinho.

“A Constituição Federal é sucinta ao falar que é possível compensar os créditos das entradas com os débitos da saída. Se isso é verdade, por que o art. 20-A limitou no caso do difal?”, questiona Pitman.

Como a Constituição Federal estabelece a não cumulatividade do ICMS, uma limitação de uso dos créditos, como a imposta pelo artigo 20-A no caso do difal, pode ser considerada uma violação desse princípio. Para Ambrizzi, do Marcos Martins Advogados, a tese tem provável chance de êxito.

Fundo de combate à pobreza

Andréa Mascitto, do Pinheiro Neto, menciona também uma terceira tese, relacionada ao financiamento de Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (Fecop). Para a advogada, os estados não poderiam exigir no período anterior à entrada em vigor e à anterioridade da Lei Complementar 190/22 um adicional de ICMS para o fundo atrelado ao difal, como faz o Paraná, que cobra um adicional de 2% na alíquota.

“Pode-se dizer que a cobrança desse adicional assim como o principal antes da legítima entrada em vigor da LC 190/22 viola os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Sem a devida exigibilidade do difal no mesmo período, não há base legal para a imposição do adicional”, defende a advogada.

Para ela, a cobrança desse adicional sobre a base dupla também é considerada inconstitucional. “É possível defendermos o direito de apurar o adicional ao Fecop exclusivamente sobre o valor real da operação, conforme declarado na nota fiscal, e há ainda a possibilidade de reaver valores indevidamenterecolhidos devido a esse método de cálculo”, diz.

Base dupla

Outro ponto que tem sido debatido pelos contribuintes é a base de cálculo do difal estabelecida pela LC 190/2022 nos casos em que o consumidor final é uma empresa contribuinte do ICMS.

Isso porque quando o consumidor final não é contribuinte do imposto (por exemplo, uma pessoa física comprando de um e-commerce), o difal é calculado sobre uma base de cálculo única: o valor da operação ou o preço do serviço.

Só que quando o consumidor final é contribuinte, a LC 190/22 determinou o uso de uma base dupla para calcular o imposto devido na operação. Nesses casos, para calcular o ICMS devido ao estado de origem, os contribuintes precisam considerar o valor da operação naquele estado. Já para calcular o imposto devido ao estado de destino, o difal, é preciso considerar o valor da operação lá.

Então, enquanto a base única para cálculo do difal utiliza somente o valor da operação como um todo, a base dupla prevê duas bases diferentes, uma para cada estado em que ocorreu a operação. Na prática, isso acarreta majoração da tributação, segundo advogados.

Mascitto diz que a base dupla pode ser contestada sob o argumento de que desrespeita o princípio da vedação à discriminação em razão da procedência ou destino, já que a Constituição Federal estabelece que o difal de ICMS seja calculado apenas a partir da diferença entre as alíquotas interna e interestadual.

“Podemos questionar a legalidade da base de cálculo dupla instituída pela LC 190/22 para o difal enfatizando a incompatibilidade com a norma constitucional e os princípios de igualdade e vedação à discriminação tributária”, diz Mascitto.

Para Ariane Guimarães, sócia de tributário do Mattos Filho, essa tese de questionamento da base dupla é muito robusta. “A jurisprudência do STF já está sedimentada pela impossibilidade de se estabelecer base de cálculo distinta da real, tudo por conta do princípio da capacidade contributiva”, afirma a advogada.

Carolina Ingizza – Repórter IBET | Jota Tributos