Em julgamento repetitivo, a 1ª Seção entendeu que o diferencial de alíquotas é parte do próprio ICMS e, por isso, não pode ser tratado como receita da empresa
O Superior Tribunal de Justiça firmou tese favorável aos contribuintes ao decidir que o diferencial de alíquotas do ICMS (Difal) não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. A definição foi tomada pela 1ª Seção no julgamento do Tema 1.372, sob o rito dos recursos repetitivos, o que significa que o entendimento deverá ser observado pelos demais tribunais do país em casos semelhantes.
Entenda o Difal
O Difal é aplicado nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final que não é contribuinte do ICMS. Nessas operações, a arrecadação do imposto é dividida entre o Estado de onde sai a mercadoria e o Estado onde ela é entregue. A discussão era se essa parcela poderia ser somada ao faturamento da empresa para fins de cálculo do PIS e da Cofins.
O entendimento do relator
Prevaleceu o voto do relator, ministro Gurgel de Faria. Para ele, o Difal não é um tributo autônomo. Trata se apenas de uma forma de calcular e distribuir o ICMS entre os Estados envolvidos na operação, sem alterar a natureza do imposto, que continua sendo único.
Partindo dessa premissa, o ministro aplicou ao Difal a mesma lógica já consolidada pelos tribunais superiores para outras modalidades do ICMS. Em 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no Tema 69 da repercussão geral, a chamada “tese do século”, segundo a qual o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Depois, o próprio STJ estendeu esse raciocínio ao ICMS cobrado por substituição tributária (ICMS ST), no Tema 1.125.
O fundamento comum a esses precedentes é que os valores de ICMS apenas transitam pela contabilidade da empresa, já que, por determinação legal, são repassados ao Estado. Como não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, não podem ser considerados receita ou faturamento. Para o relator, o mesmo vale para o Difal, por ser apenas uma fração do ICMS próprio.
Modulação dos efeitos
O relator propôs que a decisão produza efeitos a partir de 15 de março de 2017, data em que o STF julgou o Tema 69. Ficam preservadas as ações judiciais e os processos administrativos que já estavam em andamento naquela data.
O que muda para as empresas
A decisão é especialmente relevante para empresas que vendem para consumidores finais em outros Estados, como o comércio eletrônico e o varejo com atuação nacional. Com a tese firmada, abre se espaço para revisar a apuração do PIS e da Cofins e avaliar a possibilidade de recuperar valores recolhidos a mais, observados os limites da modulação e os prazos de prescrição. A análise deve ser feita caso a caso, considerando o histórico de operações e eventuais processos já ajuizados.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça (STJ), 1ª Seção, Tema 1.372 dos recursos repetitivos, REsp 2.174.178, REsp 2.181.166 e REsp 2.191.532, relator ministro Gurgel de Faria. Precedentes citados: STF, Tema 69 da repercussão geral; STJ, Tema 1.125.
