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Processos avançados com consequências para setor produtivo e potencial de impacto fiscal podem ser definidos este ano
Ainda que a pauta de julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) depois do recesso em 2023 não esteja definida, uma parte dos processos que aguardam julgamento – e estão em fase avançada, inclusive com votos proferidos – tem especial relevância pelo potencial de impacto fiscal ou para diferentes setores econômicos.
Têm novas chances de serem julgados neste ano processos que aguardavam retornar após pedido de vista — que é quando um ministro solicita mais tempo para analisar um caso e paralisa a votação. Há um novo prazo, agora de 90 dias, para a devolução de vista.
Depois desse período, os processos voltarão a ser liberados automaticamente – até então o prazo era de 30 dias, mas os ministros precisavam autorizar o retorno, o que nem sempre acontecia no tempo previsto. Após a liberação, ainda podem haver novos pedidos de vista ou de destaque, quando o julgamento transcorre no plenário virtual. Nesse último caso, o julgamento reinicia e é levado ao plenário físico.
Entenda os processos de interesse econômico que podem estar próximos de serem julgados.
Em dezembro, a ministra Rosa Weber se comprometeu a levar o julgamento que discute o início da cobrança do Difal do ICMS para o plenário físico logo após o fim do recesso, em fevereiro de 2023. A discussão estava em ambiente virtual nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, mas a ministra pediu destaque dos casos.
Os processos discutem se a lei complementar para regulamentar o tributo, que recai em compras destinadas a consumidor final de outro estado (como no caso do e-commerce), precisa cumprir as anterioridades nonagesimal e anual antes do início da cobrança do imposto. Esses princípios estabelecem prazos para adequação a novos tributos ou aumentos de alíquotas.
Na prática, o Fisco pretendia recolher o imposto já em 2022, mas, como a lei foi publicada em janeiro, os contribuintes defendem que a validade comece em 2023.
Em reunião com Weber, em dezembro, 15 governadores afirmaram que as perdas de arrecadação para os estados são calculadas em R$ 11,9 bilhões caso prevaleça o entendimento que o Difal do ICMS só pode ser cobrado em 2023. Os varejistas online são os mais afetados pela decisão.
O julgamento será reiniciado. Antes, o placar estava em cinco votos para que ambas as anterioridades fossem respeitadas; dois votos em favor do início da cobrança em 5 abril de 2022, completada apenas a noventena; e o entendimento isolado do relator, Alexandre de Moraes, para quem o início deve se dar após 90 dias da criação de um site sobre o Difal, conforme estabeleceu a lei.
O STF já afastou a incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos. Agora, precisará definir quando a medida passa a valer, o que será julgado nos embargos de declaração da ADC 49.
A principal questão é definir se os contribuintes, mesmo não pagando ICMS na transferência de mercadorias, têm o direito a manter o crédito obtido ao comprar essas mercadorias e também transferir esse crédito para as suas filiais em outros estados.
O relator, ministro Edson Fachin, votou para que os efeitos da decisão começassem neste ano; no intervalo, os estados deveriam disciplinar a transferência de créditos de ICMS e, se não o fizessem, os contribuintes teriam direito a transferir os montantes.
No placar atual, acompanham o relator a ministra Cármen Lúcia e o ministro Ricardo Lewandowski. Já Luís Roberto Barroso abriu divergência parcial, mantendo a modulação de efeitos e a questão dos créditos endereçada por Fachin; Dias Toffoli estabeleceu prazo de 18 meses após o julgamento para o início dos efeitos, acompanhado por Alexandre de Moraes e Luiz Fux.
O julgamento foi paralisado em maio passado, por pedido de vista de Nunes Marques. Ele entregou o processo em dezembro e novo julgamento no plenário virtual é previsto para ser reiniciado em 10 de fevereiro. Falta também o voto do ministro Gilmar Mendes.
Setores empresariais alegam que podem perder bilhões por ano em créditos tributários, a depender da definição – a situação afeta desde a indústria ao agronegócio e o varejo.
Um parecer anexado aos autos por um dos amici curie desse processo calcula que as dez maiores empresas do varejo brasileiro (como Carrefour e Magazine Luiza) podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano, já que cerca 40% do comércio brasileiro ultrapassa as divisas estaduais em operações dentro da própria empresa.
Esse caso se arrasta há 25 anos e é capaz de impactar a demissão sem justa causa – ao demitir, o empregador poderá ter de justificar a medida (por razões financeiras ou baixo desempenho, por exemplo).
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.625 está parada no gabinete do ministro Gilmar Mendes desde outubro do ano passado, quando ele pediu vista. O STF julgará a validade de um decreto assinado pelo presidente Fernando Henrique Cardoso (PSDB) que cancelou a adesão do Brasil à Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1996.
Na época, o então presidente retirou o país do acordo pois um dos dispositivos do tratado estava sendo interpretado de forma ambígua: se entendia que a demissão sem justa não seria admissível, o que causava insegurança jurídica. O tratado falava que as demissões não poderiam ser “arbitrárias”.
A Constituição estabelece que cabe ao Congresso definir a adesão a tratados, acordos ou atos internacionais. Por isso, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) questiona a constitucionalidade do decreto.
Após uma série de paralisações, atualmente o julgamento tem três correntes de entendimento: três votos em favor da validade, três contrários e dois para que o decreto seja analisado pelo Congresso. Faltam os votos de Gilmar Mendes, Nunes Marques e André Mendonça.
A questão também é tratada na ADC 39, de 2015. Até agora, já votaram quatro ministros: Dias Toffoli votou pela constitucionalidade do decreto; Edson Fachin pela inconstitucionalidade, acompanhado por Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. O andamento também foi paralisado por um pedido de vista de Gilmar Mendes.
O STF definirá se as instituições financeiras devem contribuir com o PIS e a Cofins sobre suas receitas financeiras. Para tanto, os ministros precisam interpretar se esses recursos são faturamento e, portanto, devem compor a base de cálculo dos tributos. Atualmente, isso não acontece.
Esse julgamento começou em dezembro do ano passado no plenário virtual, com voto do relator, ministro Ricardo Lewandowski. Ele concluiu que apenas as receitas brutas decorrentes da venda de produtos e prestação de serviços pelos bancos devem ser incluídas na base de cálculo dos tributos até 1998, quando a Emenda Constitucional 20 incluiu a incidência sobre a receita, sem qualquer discriminação.
Porém, o próprio ministro reconhece que há oscilações do STF sobre o conceito de faturamento e que há correntes divergentes em relação ao assunto. O julgamento foi paralisado por pedido de vista de Dias Toffoli.
A questão é tratada nos recursos extraordinários (RE) 609.096, 880.143 e 1.250.200. Eles fazem parte do Tema 372 de repercussão geral desde 2011.
O STF discute se o Poder Executivo pode alterar os percentuais de restituição tributária no Reintegra, programa do governo federal criado em 2014 para promover a exportação de produtos industrializados.
No ano seguinte, decreto reduziu o percentual de créditos que os exportadores teriam direito – dentro dos limites estabelecidos previamente pela legislação, que previam a reintegração entre 0,1% e 3% sobre a receita da exportação.
A Confederação Nacional das Indústrias (CNI) e o Instituto Aço Brasil moveram as ADIs 6.040 e 6.055 contra a capacidade de o Executivo reduzir percentuais sem motivação. As entidades argumentam que não poderia haver modificações desse tipo pois o Reintegra não é um benefício fiscal, e sim uma política para diminuir resíduos tributários e tornar os produtos nacionais mais competitivos.
O relator, ministro Gilmar Mendes, entendeu que não há inconstitucionalidade na alteração, já que o objetivo da política seria reintegrar integral ou parcialmente o resíduo tributário.
Dias Toffoli e Alexandre de Moraes haviam acompanhado o relator. Enquanto Edson Fachin interpretou que não poderia haver mudanças pelo Executivo nem patamar máximo para reintegração de impostos, mas percentual que assegurasse a devolução integral de resíduos tributários conforme cada cadeia produtiva.
O ministro Luiz Fux pediu destaque em abril de 2022, então o julgamento precisará recomeçar no plenário físico, ainda sem data.
De acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), caso a União perca, pode haver impacto financeiro de R$ 7,3 bilhões anuais aos cofres públicos e devolução de R$ 42,56 bilhões às empresas exportadoras.
As ações que questionam o teto estabelecido pela reforma trabalhista de 2017 para o valor das indenizações por danos morais (50 vezes o último salário contratual do trabalhador) começaram a ser julgadas em 2021.
O ministro Nunes Marques pediu vista e ainda não devolveu o processo, o que agora deverá atender ao prazo de 90 dias.
Até então, apenas o relator, Gilmar Mendes, havia votado, com o entendimento de que os critérios para estipular o montante das indenizações são para orientação, então seria possível estabelecer valores que ultrapassam os limites máximos previstos de acordo com casos concretos.
O julgamento ocorre nas ADIs 6.050, 6.069 e 6.082.
Também presente na reforma trabalhista, o contrato de trabalho intermitente prevê que o trabalhador somente atende o empregador quando acionado e se estiver disponível, sem cumprir jornada fixa. Assim, ele pode ser vinculado a diferentes empregadores, mas, caso tenha pouca demanda, pode receber menos de um salário mínimo mensal, já que recebe por hora.
O julgamento será reiniciado após pedido de destaque do ministro André Mendonça, em novembro passado. Até então, o relator, ministro Fachin, votara pela inconstitucionalidade do contrato de trabalho intermitente, acompanhado por Rosa Weber. Já os ministros Nunes Marques e Alexandre de Moraes entenderam pela constitucionalidade do modelo.
O julgamento se dá na ADI 5.826.
Tramitam no STF diferentes ações questionando penalidades aplicadas pelo fisco e a validade de elas ultrapassarem o imposto devido.
O RE 796.939 e a ADI 4.905 (tema 736 da repercussão geral) seriam julgados em junho do ano passado, mas foram retirados da pauta. Os ministros debaterão a regularidade da multa quando pedidos de ressarcimento ou de compensação não são homologados pela Receita Federal – a penalidade é de 50% sobre o valor alvo do pedido.
O ministro Edson Fachin votou pela inconstitucionalidade da punição nesses casos, acolhendo o argumento dos contribuintes de que a multa incide apenas pela recusa do fisco, sem que se constate ter havido má-fé no pedido.
Com julgamento ainda não iniciado, há ainda RE 736.090 (tema 863), que questiona se é aceitável a aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, fixada em 150% sobre o imposto não pago ou não declarado devidamente. Contribuintes alegam que o alto montante teria efeito confiscatório, o que é vedado pela Constituição. O relator é o ministro Dias Toffoli.
Na mesma linha, o RE 1.335.293 (tema 1.195) discute a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, mas não qualificada, em montante superior a 100% do tributo devido. O caso teve repercussão geral reconhecida no ano passado, e o relator é o ministro Nunes Marques.
O julgamento sobre a constitucionalidade da incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) sobre remessas ao exterior foi retirado de pauta no ano passado. A pauta é particularmente relevante para os setores de tecnologia e telecomunicações.
Os ministros discutirão se é constitucional que o tributo incida sobre todos os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos ao exterior como remuneração por licenças de uso e transferência de tecnologia, serviços técnicos e de assistência administrativa, além de royalties.
A interpretação pela invalidação é que o tributo, criado em 2000, deveria incidir apenas sobre remessas ao exterior para o pagamento por transferência de tecnologia, com o objetivo de estimular a inovação e o desenvolvimento no mercado nacional. Porém, a contribuição teria passado a incidir sobre quase todos os pagamentos remetidos ao exterior.
A depender do desfecho, o RE 928.943 (tema 914) pode representar impacto de R$ 17,9 bilhões aos cofres públicos, segundo cálculos da Fazenda.
Fonte: LETÍCIA PAIVA – Repórter em São Paulo, cobre Justiça e política. Formada em Jornalismo pela Universidade de São Paulo.
@bertoladvogados
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