Atrasar o pagamento de um imposto, por si só, não é considerado crime. Ainda assim, muitos empresários se surpreendem ao responder a um processo criminal por ICMS que declararam corretamente, mas não conseguiram pagar. A dúvida é legítima: em que momento uma dívida com o fisco deixa de ser um problema financeiro e passa a ser um problema penal?
A resposta está no crime conhecido como apropriação indébita tributária (art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990). Ao julgar o RHC 163.334/SC, o Supremo Tribunal Federal fixou que ele só se configura quando presentes dois requisitos: o dolo de apropriação dos valores e a contumácia do devedor.
Sem esses dois requisitos, o que existe é mero inadimplemento fiscal, e puni-lo criminalmente esbarraria no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, que veda a prisão civil por dívida. Em outras palavras, é preciso provar que o empresário agiu com a intenção de se apropriar com os valores devidos ao fisco, fazendo do não pagamento sistemático de impostos uma estratégia de negócios para obter vantagem desleal sobre os concorrentes.
• Quantos meses de atraso configuram a contumácia?
O devedor contumaz é aquele que deixa de pagar de forma reiterada, acumulando débitos de forma repetida. A dificuldade está em saber quantos inadimplementos são necessários para preencher esse requisito.
O Superior Tribunal de Justiça ainda não tem entendimento pacificado sobre o tema, e a avaliação é feita caso a caso. Já houve, porém, absolvição em situações de inadimplência de:
• um único mês (AgRg no REsp 1.867.109/SC);
• três meses (AgRg no REsp 1.865.750/SC);
• quatro meses (REsp 1.852.129/SC);
• seis meses aleatórios (HC 569.856/SC).
A Lei Complementar nº 225/2026, que instituiu o Código de Defesa do Contribuinte, trouxe um parâmetro mais objetivo. Ela define a inadimplência reiterada como aquela que alcança quatro períodos consecutivos, ou seis alternados, em 12 meses, e exige ainda que o inadimplemento seja substancial e injustificado. Esse parâmetro tende a servir de piso para a interpretação penal, embora haja quem trate o conceito legal e o penal como independentes.
• Como se avalia a intenção de se apropriar?
A repetição dos atrasos, sozinha, não basta: é preciso que seja demonstrado também o dolo. Recentemente, a Quinta Turma do STJ reafirmou, no AgRg no AREsp 2.808.494/SC, que a mera inadimplência não é suficiente para condenar.
Alguns elementos indicam a ausência de dolo específico:
• declarações fiscais entregues regularmente;
• tentativas de parcelamento da dívida;
• ausência de contas em nome de “laranjas”;
• busca de uma solução formal para a crise da empresa, como o pedido de recuperação judicial.
São sinais de quem enfrenta dificuldade financeira e age às claras, e não de quem planeja deixar de pagar.
• O que isso significa para o empresário?
Dever imposto não implica, necessariamente, na responsabilidade penal do gestor. O que a lei penal pune é a apropriação intencional e reiterada, e a linha entre ambas as definições depende dos detalhes de cada caso: quantos períodos ficaram em aberto, por que não foram pagos e como a empresa se comportou diante da dívida.
Por isso, a forma de lidar com o débito importa desde o início. Manter as declarações em dia, documentar as dificuldades financeiras e buscar a regularização são condutas que pesam a favor do contribuinte em uma eventual investigação.
Se a sua empresa acumula débitos de ICMS ou recebeu uma notificação fiscal, uma intimação ou uma denúncia, vale buscar a orientação de um advogado com atuação em crimes tributários antes de tomar qualquer decisão. Uma análise feita cedo permite avaliar os riscos com clareza e definir a melhor estratégia de defesa.
Por: Deise Logrado Sousa Lima | OAB/SC 74.430 | Bertol Sociedade de Advogados
