DELIMITAÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

É corrente, dada a complexidade das atuais relações de consumo, a divergência quanto alguns dos elementos que ensejam tributação, sobretudo com relação ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS. Para as hipóteses de eventual irregularidade, uma das possibilidades do contribuinte é a Ação de Repetição de Indébito.

1.     Competência

O ISS parte da determinação constitucional contida no art. 156, inciso III, que consolida a competência privativa dos Municípios para a sua instituição, desde que não compreendidos no art. 155, inciso II, também da Carta Constitucional (competência dos Estados e DF para impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação).

É o ISS, portanto, espécie de imposto devido sobre as prestações de serviços constantes na lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, tais quais o serviço de informática, pesquisa e desenvolvimento, cessão de direito e uso de marca, cessão de andaimes, nutrição, psicologia, engenharia, et cetera.[1]

2.     Preliminares

Tratando-se especificamente da Ação de Repetição de Indébito, inicialmente, para que a tutela jurisdicional responda adequadamente a pretensão do contribuinte, deve-se instruir a peça inicial da demanda com documentos hábeis a comprovar (a) a legitimidade ativa do contribuinte e (b) o pagamento indevido, sendo desnecessária, nessa fase, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo.[2]

Oportuna também, nessa fase preliminar, a apresentação de eventuais atestados de prescrição e decadência do crédito, hodiernamente desconsiderados pelas entidades fazendárias municipais. A prescrição, quando verificar-se a perda do direito de cobrança do crédito lançado; ou decadência, quando superado o tempo de lançar, qual seja, 5 (cinco) anos, contados do primeiro exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, inciso I, do CTN).[3]

1.     Fato Gerador e Hipótese de Incidência

A natureza especifica do tributo é integralizada pela hipótese de incidência, que são todas as atividades que constam na Lista Anexa à Lei Complementar n.º 116/2003 e, ainda, pela prestação efetiva de um dos serviços constantes na referida Lista, tida como fato gerador do tributo (art. 113, §1º, do CTN).

Assim, concretamente, surge a obrigação tributária, ou seja, o vínculo jurídico entre a administração pública fazendária (sujeito ativo) e a empresa contribuinte (sujeito passivo), sob a égide, em todos os casos, dos princípios da legalidade e dos limites ao poder de tributar.[4]

2.     Sujeito Ativo

O contemporâneo entendimento da magistratura de Santa Catarina, confirmados por decisão com repercussão geral do Superior Tribunal de Justiça,[5] é categórico na determinação do sujeito ativo do crédito tributário como sendo, em regra, o local do estabelecimento prestador[6] – município onde se encontra o estabelecimento prestador dos serviços, não necessariamente a sede ou filial, mas onde configurar-se uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade.[7] Destarte, não considera-se, prima face, o local de efetiva prestação do serviço.

O que significa dizer que nem sempre a tributação será devida no local onde o serviço é prestado, devendo ser observada a seguinte ordem: (1º) local do estabelecimento prestador (onde a empresa desenvolve a atividade); (2º) domicilio do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório) e, por fim; (3º) exceções previstas no art. 3, incisos I a XXII, da Lei Complementar n.º 116/2003.[8]

Conclui-se, portanto, que eventual bitributação por município distintos, a exemplo, o da sede da empresa prestadora e do estabelecimento prestador, pode e deve ser impugnado, primeiramente, na via administrativa e, ante negativa, por tutela jurisdicional especifica, devendo prevalecer a regra do local do estabelecimento prestador.

Por: Manuela Mafra | Estagiária – Bertol Sociedade de Advogados

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[1] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm. Acesso em 01/09/2020.

[2] TJSC, Apelação Cível n. 0500061-69.2013.8.24.0043, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 03.07.2018

[3] TJSC. Rel. Des. João Henrique Blasi.  Apelação Cível n. 2013.082222-4, da Comarca de Itajaí. Dje.: 10/6/2014

[4] TJSC. Juíza Karina Maliska Peiter. Ação Declaratória de Inexigibilidade Tributária, Autos nº 0308912-54.2017.8.24.0039, da Comarca de Lages. Dje.: 14/01/2020

[5] STJ. Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. REsp 1060210/SC, Temas 354 e 355.

[6] BRASIL. Lei Complementar n.º 116/2003. Art. 3- O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm. Acesso em 01/09/2020.

[7] BRASIL. Lei Complementar n.º 116/2003. Art. 4- Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm. Acesso em 01/09/2020.

[8] STJ. Min. Rel. Eliana Calmon. REesp 1.117.121/SP.